La legislación que regula las comunicaciones de carácter comercial a través de e-mail en España es una de las más restrictivas de Europa. Conocer las obligaciones legales vigentes resulta elemental para evitar las posibles sanciones derivadas de un uso incorrecto del canal. El e-mail marketing es una herramienta que bien gestionada puede ser muy eficaz para las empresas. Sin embargo, puede convertirse en una pesadilla por las consecuencias legales que implica su uso incorrecto, que, en la mayoría de los casos, es provocado por el desconocimiento de la normativa vigente. El objetivo de esta nueva normativa es hacer frente al spamming, lucha totalmente legítima, pero también es cierto que se imponen límites a este nuevo canal tan competitivo para las empresas como es el e-mail marketing.
Por ejemplo, es curioso observar cómo en el Reino Unido se han excluido de la legislación anti-spamming a las empresas y sus correos corporativos, lo cual parece lógico teniendo en cuenta que las empresas europeas apenas originan spamming.
España tiene una de las leyes más restrictivas en Europa junto con Italia; esta última tipifica el spamming como un delito y llega a contemplar hasta tres años de cárcel. Debemos, por lo tanto, prestar atención a las obligaciones legales que regulan el e-mail marketing y, en especial, al consentimiento de los usuarios para recibir envíos.
El consentimiento expreso Se necesita obligatoriamente un medio que pruebe que, quien está recibiendo el correo electrónico, ha dado efectivamente su consentimiento. Según el artículo 38.3.b de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE), la falta de consentimiento expreso en el envío de más de tres correos electrónicos al mismo usuario en el plazo de un año, implica una sanción entre 30.001 y 150.000 euros. Excepciones al consentimiento expreso
La reciente reforma de la Ley General de Telecomunicaciones ha establecido la excepción al consentimiento expreso "cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente". Es importante tener en cuenta que esos datos -o ese e-mail del cliente-, deben haber sido captados bajo las condiciones de información que exige la Ley Orgánica de Protección de Datos, principalmente, en cuanto a los usos y finalidades previstas de sus datos.
En todo caso, el cliente o receptor del e-mail debe disponer, para cuando lo considere oportuno, de opciones para poder revocar ese consentimiento. ¿Y qué sucede con las bases de datos, donde la empresa carece de consentimiento expreso? Hay que realizar una acción de conversión (la obtención del consentimiento), lo que implicará, posiblemente, la pérdida de muchos de los contactos. Una forma sencilla sería remitirle un e-mail, indicando el motivo por el cual la empresa tiene sus datos y solicitándole que reenvíe el e-mail en el que otorga su consentimiento para recibir el newsletter de la empresa.
La mayor o menor pérdida de registros dependerá de la efectividad de la comunicación por parte de la empresa. Si, por ejemplo, se trata de eventos o ferias y se están recogiendo datos de contactos, y las circunstancias lo permiten, es conveniente hacer cumplimentar un sencillo formulario bajo un texto en el que se solicite el consentimiento para enviar el newsletter de la empresa.
No hay que olvidar, en ambos ejemplos, la normativa sobre protección de datos personales. ¿Y si la empresa lleva tiempo mandando el newsletter aunque no tiene el consentimiento expreso? Según el Ministerio de Ciencia y Tecnología, que tiene competencia sancionadora, no se entenderá que la empresa tiene el consentimiento del usuario aunque éste no se hubiera opuesto al envío, o no responda a los mensajes por los que se solicita ese consentimiento (actitud pasiva). ¿Las acciones a través de SMS están también reguladas por la Ley?
La Ley hace referencia tanto al correo electrónico como a otro medio de comunicación equivalente, por lo que se incluye, también, las acciones a través de mensajes cortos (SMS) o multimedia (MMS).
La obligación de identificación de los correos de naturaleza comercial Se establece que se mencionará al comienzo del mensaje la palabra "publicidad" si se envía por correo electrónico. Si por lo contrario, la comunicación comercial se envía por SMS o MMS, la palabra "publicidad" deberá mostrarse en los diez primeros caracteres del mensaje.
¿Qué entiende la Ley cuando se refiere a comunicaciones comerciales?
"Toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional".
Por lo tanto, se entiende por comunicación comercial prácticamente todos los newsletters de las empresas, desde el momento que se muestre, por ejemplo, su marca ("a la promoción, directa o indirecta, de la imagen?").
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